Die Verfassungsbeschwerde einer Insolvenzverwalter-GmbH, deren Antrag auf Aufnahme in die Vorauswahlliste für Insolvenz-verwalter in allen Instanzen mit der Begründung abgelehnt wurde, § 56 InsO stehe der Bestellung einer juristischen Person entgegen, hat in Deutschland eine Debatte über die Verfassungsmäßigkeit des § 56 InsO ausgelöst (vgl Standpunkte von Römermann, INDat Report 01_2015, 20 ff. und Siemon, INDat Report 02_2015, 26 ff.).

Die Sicht des BGH entspricht der hL (z. B. Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, § 56 Rdnr 11; Graeber/MünchKomm-InsO, § 56 Rdnr  15; Lüke/Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 56 Rdnr 6; Eickmann/HK-InsO, § 56 Rdnr 9). Im Kern begründete der BGH den Ausschluss juristischer Personen von der Insolvenzverwaltung in seinem Beschl. v. 19.09.2013 – IX AR (VZ) 1/12 mit der Höchstpersönlichkeit der Stellung des Insolvenzverwalters (krit. Römermann, INDat Report 01_2015, 20 ff.). Diese werde durch die Struktur einer juristischen Person nicht hinreichend gewahrt. Insbesondere beträfe dies die höchstpersönliche Amtswahrnehmung durch einen gegenüber Gericht und Verfahrensbeteiligten auftretenden Entscheidungsträger. Bei juristischen Personen ergäben sich Defizite in Bezug auf die Gerichtsaufsicht sowie die strafrechtliche und schadenersatzrechtliche Verantwortlichkeit. Die Kontinuität des Verwaltersamts sei gefährdet. Bedingt durch die Struktur der juristischen Person bestehe eine unverhältnismäßige Erschwernis der internen Willensbildung, was sich zudem nachteilig auf die Beurteilung der Unabhängigkeit auswirke.

Dagegen wendet sich eine Literaturströmung, wonach § 56 InsO im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG) und die Berufsfreiheit (Art. 12 I GG i. V. m. Art. 19 III GG) verfassungswidrig sei. Das Ziel dieses Beitrags besteht darin, die Argumente dieser neueren Lehre im Lichte der – vom »E-contrario-Verbot« des § 56 InsO abgesehen – vergleichbaren österreichischen Rechtslage und Insolvenzpraxis einer Prüfung zu unterziehen.

Auch in Österreich hat der Insolvenzverwalter sein Amt höchstpersönlich (arg § 81 IV IO: »selbst«) auszuüben. Dennoch ist die Insolvenzverwaltung nicht natürlichen Personen vorbehalten. Gem. § 80 V IO kann auch eine juristische Person zum Insolvenzverwalter bestellt werden. Sie hat dem Gericht bekanntzugeben, wer sie bei der Insolvenzverwaltung vertritt. Die Bestellung juristischer Personen als Insolvenzverwalter kann im österreichischen Recht auf eine lange Tradition zurückblicken. Bereits § 30 VI Ausgleichsordnung i. d. F. 1934 erlaubte die Bestellung einer juristischen Person zum Ausgleichsverwalter. Im Zuge des IRÄG 1982 wurde eine entsprechende Parallelbestimmung in Gestalt des § 80 V KO eingeführt. Selbst im Konkurs über ein Kreditinstitut kann gem. § 82 IV BWG eine juristische Person zur Aufsichtsperson bestellt werden.

Obgleich einzelne Aspekte bei der Bestellung juristischer Personen Raum für Wertungsfragen lassen, gab es in Österreich keine vergleichbare Diskussion, wie sie derzeit in der deutschen Insolvenzlandschaft stattfindet. Ein Grund dafür mag sein, dass in den 30er-Jahren des vorigen Jahrhunderts als erstmals juristischen Personen die Türe für die Verwaltertätigkeit geöffnet wurde, sowohl die Insolvenzrechtswissenschaft als auch die Insolvenzpraxis noch nicht auf dem hohen Niveau von heute waren. Ein anderer mag darin bestehen, dass der Gesetzgeber die Gefahren, welche vonseiten der deutschen hA und Rspr. in der Betrauung einer juristischen Person mit dem Verwalteramt gesehen werden, für bewältigbar erachtete. Dass dies zutrifft, zeigt ein Blick auf die österreichische Insolvenzpraxis auch juristische Personen zum Insolvenzverwalter zu bestellen. Dies unterbliebe, wenn die Gerichte dadurch Kommunikationsdefizite, Erschwernisse der internen Willensbildung, Diskontinuität im Verwalteramt, Hemmnisse der Gerichtsaufsicht oder Risiken durch die Beschränkung der Haftung auf das Vermögen der juristischen Person in Kauf zu nehmen hätten oder befürchten müssten.

Der Hauptunterschied zwischen österreichischer und deutscher Rechtslage besteht darin, dass § 80 V IO die Bestellung juristischer Personen erlaubt, während § 56 InsO explizit nur auf natürliche Personen abstellt. Hierin ist, entgegen dem BGH, kein tragfähiges Argument dafür zu erblicken, dass die Einschränkung des § 56 InsO verfassungskonform wäre. Wie Römermann (a.a.O.) zutreffend kritisiert hat, handelt es sich hierbei um einen circulus in demonstrando. Die Beschränkung der Insolvenzverwaltung auf natürliche Personen wäre nur dann verfassungsrechtlich zu rechtfertigen, wenn gerade im Hinblick auf die Anforderungen und Schutzziele des Verwalteramts die Wesensunterschiede zwischen natürlicher Person und juristischer Person so gravierend wären, dass der Ausschluss juristischer Personen sachlich zu rechtfertigen und das Schutzziel nicht durch gelindere Mittel ebenso erreichbar wäre:

Ad Höchstpersönliche Wahrnehmung
insolvenzspezifischer Pflichten:

Diese trifft auch in Österreich den Verwalter, gleich ob natürliche oder juristische Person. Für einzelne Tätigkeiten können sowohl Personen aus der Kanzleiorganisation des Verwalters als auch Dritte, durch das Gericht bestellte Personen (§ 81 IV  IO) herangezogen werden. Folglich ist auch eine natürliche Person keineswegs verpflichtet, jede einzelne Agenda höchstpersönlich wahrzunehmen. Eine solche Betrachtungsweise wäre bei Großinsolvenzen nicht nur weltfremd, sondern faktisch unmöglich. Da die Kanzleiorganisation ein Bestellungskriterium bildet, vermag die Delegation einzelner Aufgaben kein Argument dafür darstellen, juristische Personen von der Insolvenzverwaltung auszuschließen.

Ad Kommunikationsdefizite und Diskontinuität
bei der Bestellung juristischer Personen:

Gem. § 80 V IO hat eine juristische Person jene Person namhaft zu machen, welche für sie die Insolvenzverwaltungstätigkeit wahrnimmt. Hierdurch ist für das Gericht sowie die übrigen Verfahrensbeteiligten klargestellt, welche natürliche Person konkret Ansprechpartner ist. Die Gefahr, dass durch die Bestellung einer juristischen Person eine Diskontinuität in der Verwalterstellung infolge eines möglichen Wechsels der intern zuständigen natürlichen Personen eintritt, war bislang in Österreich nicht Gegenstand einer Debatte. Gerade bei Großinsolvenzen besteht die Tendenz, einzelne Aufgabenbereiche der Verwaltung vom Insolvenzverwalter abzuziehen und besonderen Verwaltern i. S. d. § 86 IO zu übertragen.

Ad Interne Willensbildung und Unabhängigkeit:

Jene Argumente, die vom BGH in Bezug auf Probleme der internen Willensbildung und negative Auswirkungen auf die Verwaltertätigkeit ins Treffen geführt wurden, sind m. E. vernachlässigbar. Diese Problematik regelt sich in der Insolvenzpraxis von selbst (vgl. auch Römermann, a. a. O.). Eine juristische Person, die nicht in der Lage ist, so zeitnah eine Entscheidung zu treffen, wie es die Tätigkeit als Insolvenzverwalter erfordert, wird vom Insolvenz-gericht, welches aus einer Vielzahl potenzieller Verwalter wählen kann, gewiss nicht noch einmal bestellt werden. Zumal aufgrund der Wettbewerbssituation in der Insolvenz-verwalterbranche jeder Verwalter bestrebt ist, seine Tätigkeit sorgfältig, effizient und in Abstimmung mit dem Gericht auszuüben, kann die Praxis hier theoretische Bedenken zerstreuen.

Problematischer ist die Prüfung der Unabhängigkeit und der fachlichen Befähigung zum Insolvenzverwalter. Insofern entspricht es der Lehre, dass Privatstiftungen, die EWIV oder Gebietskörperschaften als Insolvenzverwalter nicht in Betracht kommen. Bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an (dazu Chalupsky/Duursma-Kepplinger/Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenz-recht III, §  80 Rdnr 29 mwN).

Unterschiedliche Auffassungen bestehen in der Lehre darüber, wer im Fall der Bestellung einer juristischen Person die Bestellungsvoraussetzungen zu erfüllen hat. Mit der hA wird das Unabhängigkeitsgebot des § 80 III IO sowohl von der juristischen Person selbst als auch von der namhaft gemachten natürlichen Person erfüllt werden müssen. Dies wird dabei streng gehandhabt, und Interessenkollisionen sowohl auf die Gesellschafter als auch auf die vertretungsbefugten Organe hin werden geprüft (Chalupsky/Duursma-Kepplinger, a.a.O. § 80 Rdnr 32).

Auch die persönlichen und fachlichen Voraussetzungen müssen sowohl von der als Insolvenzverwalter bestellten juristischen Person als auch von der namhaft gemachten natürlichen Person erfüllt werden. Dies folgt aus der Überlegung, dass letztere, je nach ihrer Stellung als Organ oder Angestellter, gegenüber der juristischen Person unter Umständen weisungsgebunden ist. Bei den fachlichen Voraussetzungen schränkt die Lehre diese Wertung insofern ein, als sie es ausreichen lässt, wenn zumindest eines der vertretungsbefugten Organe die fachlichen Voraussetzungen zur Insolvenzverwaltung erfüllt und diese auch bei der namhaft gemachten, die Verwaltung wahrnehmenden natürlichen Person vorliegen (Chalupsky/Duursma-Kepplinger, a. a. O. § 80 Rdnr. 32).

Ad Wirtschaftliche Risiken infolge Beschränkung der
Haftung auf das Gesellschaftsvermögen:

Die Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen mag a prima vista geeignet erscheinen, Risiken in sich zu bergen. Allerdings rüttelt man damit an den Grundfesten des Rechts der Kapitalgesellschaften, welche in erster Linie als Insolvenzverwaltergesellschaften in Betracht kommen. Der eingeschränkten Haftung der Gesellschafter steht das Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsprinzip in Verbindung mit der Verpflichtung bereits bei Überschuldung den Insolvenzantrag zu stellen gegenüber. Im Übrigen treffen juristische Personen strengere Vorschriften über das interne und externe Rechnungswesen, was ebenfalls das Risiko einer verspäteten Erkennung einer Krise im Gegensatz zu natürlichen Personen vermindert.

Auch handelt es sich um eine Fehlvorstellung, dass ein Mensch ob seiner »natürlichen Ertragskraft« einen »unbeschränkten« Haftungsfonds aufweise. Im Gegenteil bestehen für natürliche Personen, die Unternehmen betreiben, weitreichende Möglichkeiten, sich im Insolvenzfall von ihren Schulden zu befreien. In Österreich begegnet man dem durch das Abstellen auf eine entsprechende Haftpflichtversicherung. Dies ist in der Insolvenzverwalterliste anzugeben. Die Frage des Haftungsrisikos hat im österreichischen Recht im Zusammenhang mit Insolvenzverwaltergesellschaften bislang wenig Beachtung gefunden. Bei der Zulassung des Zusammenschlusses von Rechtsanwälten in Gesellschaften mit beschränkter Haftung gab es eine vergleichbare Diskussion. Diese wurde jedoch nicht zum Anlass genommen, Rechtsanwälten den Zusammenschluss in dieser Gesellschaftsform zu untersagen; ganz im Gegenteil: Dieses Recht wurde Gesetz.

Resümierend sprechen die besseren Argumente für die Zulassung juristischer Personen als Insolvenzverwalter. Zwar haben einige der vom BGH aufgezeigten Gegenargumente im Kern Berechtigung. Diese sind jedoch nicht geeignet, die Bestellung von juristischen Personen generell zu untersagen. Vielmehr sind diese Aspekte im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu prüfen und legistisch zu regeln. Österreich kann hierfür als Beispiel dienen.