Einem nackten Mann kann man nicht in die Tasche greifen. Auf die Organhaftung in der Insolvenz übertragen, bedeutet das: Auch wenn Geschäftsführer oder Vorstandsmitglieder zwar nachweislich und gut begründet in Haftung zu nehmen wären, können insolvenzspezifische Ansprüche wegen nicht vorhandener D&O-Versicherung und darüber hinaus mangels privaten Vermögens des betreffenden Organs in der Praxis nicht oder nur in geringerem Umfang realisiert werden. Unter diesen Umständen ist es nicht verhältnismäßig und nicht angezeigt, den aufwendigen Klage- und Prozessweg zu beschreiten. Ein Beispiel: Während Verwalter RA Dr. Biner Bähr (White  &  Case) bei der Großinsolvenz des Stromdiscounters TelDaFax im Zuge der Insolvenzanfechtung u. a. vom Fiskus und beim Bundesligaverein Bayer 04 Leverkusen recht hohe Millionenbeträge zur Masse eintreiben konnte – auf dem Deutschen Insolvenzverwalterkongress 2015 präsentierte er mit über 200  Mio. Euro erste Ergebnisse –, fallen dagegen die Resultate aus der Organhaftung in der Insolvenz deutlich bescheidener aus. Grund: Eine D&O-Versicherung für den Insolvenzfall lag nicht vor. Um die Masse zu schonen, habe er deshalb lediglich Teilklagen eingereicht, erläutert Bähr. »Die Leistungsfähigkeit der verschiedenen Organmitglieder war erkennbar beschränkt.« Insgesamt habe er lediglich 3,5  Mio.  Euro eingeklagt, die sich auf mehrere Anspruchsgegner verteilten. »Die Anspruchsdurchsetzung endete teilweise mit einer Vergleichsvereinbarung unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage der Organmitglieder, teilweise mit Privatinsolvenzverfahren, teilweise dauern die Verfahren noch an.« Problematisch sei gewesen, betont Bähr, dass nur vereinzelt Organmitglieder ihm gegenüber freiwillig ihre wirtschaftlichen Verhältnisse offengelegt hatten, sodass eine gerichtliche Anspruchsdurchsetzung habe erfolgen müssen. Wesentliche Massezuflüsse seien nach heutigem Stand nicht zu erwarten. Bei nicht versicherten Personen, insbesondere Gesellschafter-Geschäftsführer, merkt Bähr generell an, sei daher unter der Voraussetzung der freiwilligen Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse vor einem Notar ein Vergleich anzustreben, der einen »gesunden Mittelweg zwischen Leistungsfähigkeit und Gläubigerinteresse darstellt«.
Im Fall TelDaFax hatte eine Managerabsicherung keine Rolle gespielt, die tatsächlichen Ansprüche haben sicherlich deutlich höher als die realisierbaren gelegen. Die Verwalter erheben allerdings immer häufiger Ansprüche, wenn im Hintergrund eine D&O-Versicherung besteht. Einen für die vergangenen Jahre überaus deutlichen Anstieg an Schadensmeldungen aus Insolvenzfällen verzeichnen viele D&O-Assekuranzen. Früher, erklären Dirk Wietzke, Manager Financial Lines Germany and Austria, und Jana Gesine Dünkeloh, Manager – Commercial Risks – Germany and Austria, Financial Lines des Versicherers Chubb, habe der Insolvenzverwalter eine D&O-Versicherung »häufig nicht weiter beachtet bzw. von seinem Erfüllungswahlrecht bei Dauerschuldverhältnissen Gebrauch gemacht und eine Police aus Kostengründen sofort gekündigt«. Dies sei inzwischen völlig anders: »Heute vergewissern sich Insolvenzverwalter in der Regel, ob die Prämie zur D&O-Versicherung auch pünktlich beglichen wird, um den Versicherungsschutz bis zum Ablauf des Insolvenzverfahrens unbedingt aufrechtzuerhalten.« Trotz einer »boomenden Wirtschaft« und insgesamt rückläufiger Insolvenzen bleibe deshalb »die Zahl der D&O-Ansprüche im Rahmen von Insolvenzverfahren unverändert hoch«, resümiert der Versicherer, der im Bereich der D&O-Versicherung eine Kapazität von 50 Mio. Euro zur Verfügung stellt. »Bemessen nach Stückzahl stehen circa ein Drittel der gemeldeten D&O-Schadensfälle im Zusammenhang mit Insolvenzen. Hier dürfte eine sich insgesamt veränderte Anspruchsmentalität verantwortlich sein.« Von Versicherer zu Versicherer fällt das Bild offenbar sehr unterschiedlich aus. Ein großer Anbieter, der nicht genannt werden will, vermutet hinter der Debatte eine »zum Teil publikumswirksam geführte Diskussion«. Im eigenen Haus sei »der Gesamtanteil am Schadenvolumen recht überschaubar« und auch »eine Zunahme an insolvenzbedingten Schadenszenarien« sei »nicht zu erkennen«.

Frage der Angemessenheit
und Verhältnismäßigkeit

Bei der ganz großen Mehrzahl der Fälle im Alltag eines Insolvenzverwalters handelt es sich allerdings um kleinere oder gar stillgelegte Unternehmen, die keine D&O-Versicherung für ihre Firmenlenker abgeschlossen hatten. Nur bei einem geringen Anteil, besonders den Großverfahren, finden Verwalter eine solche Versicherung vor, sagt Insolvenzverwalter RA Tobias Wahl (Anchor Rechtsanwälte). »Ich glaube nicht, dass die Organhaftungsansprüche in der Mehrzahl der Kleinverfahren besonders bedeutsam sind. Das hängt schlicht und einfach damit zusammen, dass die meisten Ansprüche mangels Leistungsfähigkeit der betroffenen Geschäftsleiter, die kein oder kaum Vermögen haben, nicht werthaltig sind. Sofern aber eine D&O-Versicherung vorliegt, kann dies hingegen durchaus bedeutend sein. In diesen Einzelfällen stellt sich die Frage der Werthaltigkeit der Ansprüche nämlich nicht.« In den Kleinverfahren lohnt es sich also meistens gar nicht, die Ansprüche geltend zu machen, da hierbei Kosten anfallen, die in keinem Verhältnis zum erwarteten Ertrag stehen. »Das ist eine Frage der Angemessenheit und der Verhältnismäßigkeit nicht nur gegenüber demjenigen, der als Organ haftet«, sagt Wahl, »sondern auch gegenüber den Gläubigern. Daher ist Augenmaß auch gefordert, um die Masse nicht mit unnötigen Kosten zu belasten.«

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