INDat Report: Wir können das Gespräch hier in Ihrem Arbeitszimmer im Bundesgerichtshof Face to Face mit Abstand führen, die Lockerungen und der Übergang zur sog. (neuen) Normalität betreffen auch den Zugang zu diesem Haus. Wie hat sich Covid-19 ab Mitte März auf Ihre Arbeit und die Ihres Senats ausgewirkt, auf Ihre Besprechungen, Beratungen und Sitzungen, kam z. B. ein digitales Conference Tool zum Einsatz?
Kayser: Haben Sie zunächst vielen Dank für Ihren Besuch an meiner beruflichen Wirkungsstätte seit dem Sommer 2001, dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe. Zu Ihrer ersten Frage: Als der Vorsitzende des IX. Zivilsenats bin ich nicht der Dienstvorgesetzte der Senatskollegen und Mitarbeiter. Ein Gericht ist da anders aufgestellt als andere Behörden oder Unternehmen. Gleichwohl fühle ich mich für den Erhalt der Gesundheit der gesamten »Arbeitseinheit IX. Zivilsenat« mitverantwortlich. Als zwei meiner Richterkollegen mir gegenüber ihrer Sorge Ausdruck verliehen, sich an den Sitzungstagen mit dem Virus anstecken zu können, habe ich sehr schnell reagiert, und zwar zu einem Zeitpunkt, als die Hausleitung noch keine umfassenden sichernden Anordnungen getroffen hatte. Auf die Bitten aus dem Senat habe ich eine für den 18.03.2020 vorgesehene Plenarberatung abgesetzt und unmittelbar anstehende Verhandlungstermine auf den Spätsommer bzw. den Herbst verlegt. Durch diese Maßnahmen sind die Erledigungen allerdings ins Stocken geraten. Gleichzeitig wurde den Kolleginnen und Kollegen durch meine Anordnung jedoch Gelegenheit gegeben, sich schwerpunktmäßig von ihrem häuslichen Arbeitsplatz aus der Vorbereitung der ihnen zugeteilten Verfahren zu widmen. Da der Senat bei den Verhandlungen keine Rückstände hatte, schien mir dieser Weg nahezuliegen, um auf die Krise unmittelbar zu reagieren. Ein »digitales Conference Tool«, das zunächst auch gar nicht zur Verfügung stand, ist unter meinem Vorsitz nicht zum Einsatz gebracht worden.
INDat Report: Die letzte von Ihnen geleitete Senatssitzung findet nach unserem Gespräch am 25.06.2020 statt. Im Geleitwort Ihrer Festschrift sprechen die drei Herausgeber davon, dass Sie als Vorsitzender des IX. Zivilsenats seit mehr als zehn Jahren ein »immenses Arbeitspensum« leisteten, eine tägliche Präsenz am Gericht vom Morgen bis zum späten Abend und oftmals auch am Wochenende. Bei einem Ihrer Vorträge nannten Sie es auch »Massengeschäft«. Was lastet im Jahr etwa quantitativ auf Ihrem Senat und bereit Ihnen das Sorge?
Kayser: Es trifft zu, dass der Vorsitzende eines BGH-Senats mit zunächst acht, später sieben Beisitzerinnen und Beisitzern ein immenses Arbeitspensum zu leisten hat. Daneben traten bei mir ab dem zweiten Jahr meines Vorsitzes die Vertretung des Präsidenten, später der Präsidentin im Senat für Anwaltssachen hinzu sowie die Leitung des Patentanwaltssenats. Bei der Bewältigung des Arbeitspensums kamen mir zwei Umstände zugute: dass ich alsbald nach meiner Ernennung zum Bundesrichter mit meiner Familie, der ich für ihre Bereitschaft hierzu sehr dankbar bin, nach Karlsruhe umgezogen bin und meine – wie ich glaube – sehr robuste Gesundheit. Nach meiner Einschätzung kann man ohne eine solche das Amt – jedenfalls langfristig – nur schwer führen. Das gilt nach meiner Auffassung auch für das Amt des Stellvertreters. Unter dem »Massengeschäft« leiden praktisch alle Zivilsenate. Dem BGH sind in der Vergangenheit durch politisch zu verantwortende Entscheidungen arbeitsintensive Rechtsmittel zugewiesen worden, etwa die Eröffnung des Rechtsmittels gegen Zurückweisungsbeschlüssen nach §  522 Abs.  2 ZPO. Hierdurch haben sich die Arbeitsschwerpunkte des obersten Gerichts unangemessen verschoben. Ich will das erläutern: Sorge bereitet, dass die Vorbereitung dieser Rechtsmittel die »Zeit stiehlt«, die dann bei der Vorbereitung der wichtigen Verhandlungssachen fehlt. Dies kann dann etwa dazu führen, dass ein einmal angedachter Urteilsvorschlag vom Berichterstatter auch dann zu Ende gebracht wird, wenn ihn im Laufe der Ausarbeitung Zweifel an dem Lösungsweg beschleichen. Ich nenne das einmal: Ausarbeitung des Urteilsvorschlags »nach dem ersten Zugriff«. Nach meiner Auffassung muss ein Bundesrichter genug Zeit haben, seinen Vorschlag für die Verhandlung in Ruhe zu durchdenken und zu konzipieren. Dies ist bei den circa 400 bis 500 Nichtzulassungs- und Rechtsbeschwerden, die der Senat jährlich »daneben« erledigen muss, nicht gewährleistet.
INDat Report: Sie kritisieren – ungeachtet der damit verbundenen Mehrarbeit für Ihren Senat – die häufige Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde, was Grundsatzentscheidungen verhindere. So wartete Ihr Senat z. B. länger auf den geeigneten Fall, um zu klären, ob der Insolvenzplan eine Vergütungsregelung vorsehen kann. Auch wünschten Sie sich eine Rechtsbeschwerde für die Klärung, ob für sehr masseträchtige Verfahren die Gerichtsgebühren zu limitieren sind. Die Klärung welcher besonders wichtiger Grundsatzfragen sollte dem Senat vor allem zufallen?
Kayser: Die Zulassungsrechtsbeschwerde ist nach meiner Einschätzung alternativlos. Deswegen werbe ich – wo immer es geht  –  um mehr Zulassungen zur Klärung von Grundsatzfragen. Ganz unabhängig von der Frage, welche Grundsatzentscheidungen man sich persönlich zur Klärung im eigenen Senat wünscht, besteht die Schwierigkeit, dass uns bestimmte Fragestellungen gar nicht unmittelbar erreichen können, auch wenn es die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde gäbe, weil bestimmte Sachen schon nicht beschwerdefähig sind. Im Eröffnungsverfahren sind Rechtsmittel aus gutem Grund stark beschränkt, offene Rechtsfragen lassen sich dann häufig nur über Haftungs- und Anfechtungsfälle klären. In diesem Kontext haben wir uns z. B. zur Begründung von Masseverbindlichkeiten geäußert.
INDat Report: Ihr letzter Auftritt als Vorsitzender Richter vor größtmöglichem Fachpublikum war für den diesjährigen Deutschen Insolvenzrechtstag geplant, der infolge der Covid-19-Pandemie nur online stattfand. Auch bei diesem zehnten DIT-Vortrag als VorsRi haben Sie eine Rechtsprechungsübersicht geboten, aber nicht auf Ihre Vorbemerkungen verzichtet, in denen Sie mitunter sehr deutlich Klartext sprechen. Beim DIT 2012 äußerten Sie im Kontext der Rechtsprechung zum Lastschrift­widerruf, dass sich der IX. und XI. Senat darauf verständigt hätten, künftige Entscheidungen demjenigen Senat »zu überlassen«, der der Materie nähersteht. Diese Kommunikation mit Senaten anderer oberster Gerichte – Sie meinten wohl das BAG und den BFH – würde nicht (so) funktionieren. Sie forderten sogar die gesetzliche Klarstellung der Zuständigkeiten. Ihr Senat würde nie auf den Gedanken kommen, Rechtsfortbildung »in den Weinbergen anderer« zu betreiben, zumal mit diesen Vorkommnissen die Rechtseinheit nicht gewahrt bleibe. Wie sehr hat Sie dieser Kritikpunkt bis heute beschäftigt und in welchen Fällen war es besonders schmerzlich, z. B. beim Kampf um die Zuständigkeit für die Anfechtbarkeit von Lohnzahlungen?
Kayser: Zu dem mit Ihrer Frage angesprochenen Thema »Rechtseinheit« werde ich mich in einem in Vorbereitung befindlichen ausführlichen Zeitschriftenbeitrag äußern. Es gibt aus meiner Zeit als Bundesrichter eine Reihe guter Beispiele, wie man gemeinsame Lösungen finden kann, im eigenen Hause ebenso wie zusammen mit dem BFH und dem BSG. Mir ist die Rechtseinheit ein ganz besonderes Anliegen. Um es salopp zu formulieren: Die obersten Gerichte sollten »mit einer Zunge sprechen«. Die Inanspruchnahme der Zuständigkeit für die Lohnanfechtung durch das BAG, dem der Gemeinsame Senat seinen Segen gegeben hat, halte ich dagegen weiterhin – ich will es vorsichtig formulieren – für sehr grenzwertig. Die Zuständigkeit für die Lohnanfechtung lag seit Jahrzehnten bei uns, das hatte auch niemand ernsthaft in Zweifel gezogen. Rechtlich betrachtet ist es doch wohl eindeutig, dass der Insolvenzverwalter, der einen anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruch geltend macht, nicht als Ersatzarbeitgeber des beklagten Arbeitnehmers tätig wird. Meine Kritik betrifft auch die außerhalb des BGH erfolgte Veränderung des Bargeschäftszeitraums nach §  142 InsO a. F. Mitunter lässt sich eine Tendenz feststellen, dass Fälle, die ohne eine Verbindung zum Insolvenzrecht in die Zuständigkeit anderer Gerichte fallen, auch dann von diesen abschließend entschieden werden, wenn das Insolvenzrecht und die hierzu ergangene Rechtsprechung des IX. Zivilsenats betroffen sind. Hier herrscht mitunter die Meinung vor, dass diese nicht berücksichtigt werden müsse, weil sie nicht einschlägig sei. Der von Ihnen angesprochene Wunsch nach einer gesetzlichen Klarstellung der Zuständigkeiten zur Insolvenz­anfechtung wurde im Rahmen der Reform des Insolvenzanfechtungsrechts nicht nur von mir geäußert. Dieser Vorschlag fand beim Gesetzgeber allerdings keine Berücksichtigung.

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